ADI 4.980: um jogo de palavras perigoso

A tese em discussão, se acolhida, pode intensificar a instrumentalização do Direito Penal como um meio, à disposição do Estado, para o aumento da arrecadação tributária.

Direito
03/03/2022
Raquel Lima Scalcon
Martha Leão

Foi incluído na pauta de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) do dia 10.03.2022 a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.980, proposta pela Procuradoria-Geral da República. A tese em discussão, se acolhida, pode intensificar a instrumentalização do Direito Penal como um meio, à disposição do Estado, para o aumento da arrecadação tributária. Em risco estão, pois, os limites constitucionais ao uso do Direito Penal como ferramenta de pressão e de constrangimento estatal para forçar o encerramento – a favor do fisco – de litígios tributários.

Sob um aspecto meramente técnico-jurídico, referida ação visa à declaração de inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n. 9.430/96, na redação dada pela Lei 12.350/10, regra que exige o esgotamento das instâncias administrativas para o envio de representação penal relativamente a crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social. O que se pede na ADIn não é a declaração da inconstitucionalidade do artigo na íntegra, mas apenas da sua aplicação aos crimes que, embora ali listados, seriam meramente “formais” e, por isso, não poderiam ter sido abarcados pelo art. 83.

Diz a Procuradoria-Geral da República, na petição inicial da ADIn, que a regra do art. 83, tal como hoje redigida e aplicada, violaria a proporcionalidade, porque “colocaria em risco a adequada persecução de delitos que, por sua natureza tributária, procuram tutelar a função social do patrimônio público e social, criando, para além de permanência de uma situação de inconstitucionalidade, a definição de um quadro amplamente favorável à impunidade”. Em síntese, o que se pretende é possibilitar que o Ministério Público ofereça denúncias antes da confirmação administrativa da existência e da validade de créditos tributários e previdenciários, quando – e somente quando – se tratar de um crime meramente “formal”.

Como se observa, o pedido, em si, foi construído a partir de um jogo de palavras perigoso. O artigo 83 da Lei n. 9.430/96 lista os crimes tributários e os crimes contra a Previdência Social que estariam abarcados pela exigência de esgotamento das instâncias administrativas para o envio de representação fiscal para fins penais ao Ministério Público. Contudo, tal regra não recorre ao conceito de crime formal em momento algum. Inclusive, tal termo jurídico é utilizado muitas vezes sem rigor, havendo grande disputa sobre o seu sentido e sobre a classificação de delitos como “formais” ou como “materiais” – o conceito oposto. 

Costuma-se afirmar que os crimes materiais são aqueles que exigem, para a sua consumação, algum tipo de resultado no mundo “real”. O homicídio é um crime “material” à luz dessa classificação. Já os crimes formais seriam aqueles cuja consumação independe de um resultado no mundo “real”, bastando a realização de uma conduta proibida. O crime do art. 268 do Código Penal (“Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”) é, à luz dessa classificação, um crime formal. Se tais conceitos funcionam bem para classificar certos crimes, a experiência prática mostra que o mesmo não ocorre em relação aos delitos tributários e contra a Previdência Social. Se, como alguns sustentam, forem materiais os crimes que exigem o lançamento definitivo (e efetivo prejuízo ao Erário), e formais os que não exigem, temos um raciocínio circular pouco esclarecedor. O que importa saber é: quais crimes dependem e quais não dependem do lançamento definitivo para sua persecução criminal. Quais dependem e quais não dependem de dano ao Erário. A classificação acima não resolve essa questão.

Portanto, tal como formulado, o pedido da ADIn gera grande insegurança jurídica, ficando à mercê da instabilidade jurisprudencial. Quem atua em ações penais-tributárias percebe que, um dia, tal crime é considerado “material”; no outro dia, “formal”. Portanto, como ponto de partida para qualquer discussão, o Supremo precisará fazer um ajuste conceitual rigoroso, o que, por si só, será difícil. Caso venha a julgar procedente a referida ação constitucional, precisará ainda dar conta de um problema de irretroatividade.

Se o STF não mais exigir o esgotamento da via administrativa para um crime tributário ou contra a Previdência Social que, até aquele exato dia, somente podia ser investigado e perseguido penalmente após a constituição definitiva do crédito, como ficarão os casos em andamento perante a administração tributária? Não nos parece juridicamente sustentável que, num piscar de olhos, uma avalanche de ações penais possa emergir, sem qualquer tipo de “transição”. Sabemos que o STF não tem constrangimento em modular efeitos de suas decisões contra o Fisco, garantindo a permanência, nos cofres públicos, de valores que não poderiam ter sido cobrados. Usaria dois pesos e duas medidas diante dos contribuintes? Esperamos não pagar para ver. Literalmente.    

Tantos conceitos jurídicos abertos turvam a visão. Contudo, o que está em jogo é o perigo da instrumentalização do Direito Penal, poderosa arma estatal, para pressionar contribuintes e garantir a arrecadação tributária. O pagamento do tributo, confirmado ou não/devido ou não, encerraria a discussão, permitindo ao Estado atingir seu fim arrecadatório e ao contribuinte/réu encerrar o constrangimento público que uma tal situação gera. Em outras palavras, caberá ao STF, mais uma vez, impedir que o Direito Penal seja desvirtuado, servindo de instrumento de pressão e de constrangimento do Estado para o encerramento de litígios tributários e para o aumento da arrecadação.

*As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a posição institucional da FGV.

Autor(es)

  • Raquel Lima Scalcon

    Professora da Escola de Direito de São Paulo (FGV Direito SP). Doutora em Direito Penal pela UFRGS, com período de pesquisa na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Mestre em Ciências Criminais (2011) pela PUC-RS, com curso de verão em Dogmática Penal alemã na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela UFRGS. Agraciada pela Fundação Alexander von Humboldt (AvH), em parceria com a CAPES, com bolsa para estudos pós-doutorais na Humboldt-Universität zu Berlin, Alemanha, e pelo Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht em Freiburg, Alemanha, com bolsa para estadia de pesquisa de curta duração (2018). Possui experiência na área de Direito, com ênfase em Ciências Criminais, atuando especialmente nos seguintes temas: Direito Penal Administrativo e Direito Penal Constitucional.

  • Martha Leão

    Advogada tributarista. Professora do Mackenzie e do Mestrado Profissional do IBDT. Doutora e Mestre em Direito Tributário pela USP. Mestre em Teoria do Direito e Democracia Constitucional pela Università Degli Studi di Genova

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