Até quando somos donos do nosso patrimônio? Terceira idade, regime de bens e garantias fundamentais de pessoas maiores de 70 anos

No último dia 1 de fevereiro, o STF colocou fim a uma regra do Código Civil atual que determinava que o maior de 70 anos, caso decidisse se casar - ou constituir união estável -, o faria necessariamente sob o regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, inciso II, do Código Civil). A separação obrigatória não foi retirada do nosso sistema; porém, o STF decidiu que, por meio de declaração de vontade, as partes podem validamente afastar este regime de bens.

O regime da separação obrigatória de bens é uma exceção à regra geral segundo a qual o regime pode ser livremente pactuado por aqueles que desejem se casar ou constituir união estável. A liberdade de escolha é a regra geral; em algumas situações, no entanto, o Código Civil retira essa liberdade de escolha e impõe o regime da separação obrigatória de bens, justificado por um viés supostamente protetivo. Este é necessariamente o regime aplicável nas seguintes hipóteses, previstas no art. 1.641 do CC: na presença de causas suspensivas (art. 1.523); caso uma das partes seja maior de 70 anos; e quando uma das partes depender de autorização judicial para casar (como ocorre no caso de maiores de 16 anos que não obtiveram a autorização dos pais para tanto).

No primeiro e último caso, é mais simples justificar a imposição do regime de separação obrigatória: por exemplo, para evitar que haja confusão patrimonial entre bens de herdeiros e bens sujeitos a regime de bens, o viúvo que se casa antes de finalizado o inventário dos bens deixados pelo cônjuge falecido (art. 1.523, inciso I)  tem que fazê-lo sob o regime de separação obrigatória. Da mesma forma, o menor em idade núbil (maior de 16 e menor de 18 anos) que se casa sem autorização dos pais - e, portanto, com autorização judicial - é protegido pelo regime de separação obrigatória.

Mas, e no caso do maior de 70 anos? O que justifica esta intervenção tão grave na autonomia privada? Aqui, vale lembrar que o regime de separação obrigatória tem um relevante efeito sucessório: o cônjuge casado neste regime de bens, havendo descendentes do autor da herança, não será considerado herdeiro (art. 1.829, inciso I). Novamente, temos aqui uma exceção à regra geral segundo a qual, em princípio, o cônjuge é herdeiro de primeira classe, chamado à sucessão juntamente com descendentes da pessoa falecida.

Pois bem. A imposição do regime de separação obrigatória de bens a maiores de 70 anos (art. 1.641, inciso II) parte da premissa de que, nesta idade, as pessoas já não teriam condições de decidir livremente sobre sua vida pessoal e patrimonial. Estariam, em razão da idade, vulneráveis a possíveis “golpes”, devendo ser protegidas das consequências de suas próprias decisões. Protegidos estariam também seus futuros herdeiros com a garantia de que um casamento tardio não abalaria a expectativa de incremento patrimonial que eventualmente teriam.

Estas justificativas podem ser facilmente refutadas. Primeiro, porque nosso sistema legal parte do pressuposto de que há capacidade até que se prove o contrário. Esta premissa, que já permeia o Código Civil, se tornou mais evidente com o Estatuto da Pessoa com Deficiência - na ausência de lei específica, as doenças degenerativas podem ser legalmente equiparadas à deficiência. O Estatuto afirma e reafirma a capacidade da pessoa com deficiência; intervenções estatais como a interdição e a curatela são medidas excepcionais, que terão apenas e tão somente a extensão exigida no caso concreto e que dependem sempre de decisão judicial. Não há, pois, incapacidade a priori em razão da idade. A capacidade para testar, por exemplo, existe a partir dos 16 anos, sem limitação máxima de idade, dependendo apenas da existência, no momento do ato, de pleno discernimento (art. 1.860).

Em segundo lugar, a proteção de eventual herança de eventuais herdeiros esbarra numa regra central do direito civil: não existe herança de pessoa viva (art. 426). Enquanto vivo o titular do patrimônio, o que seus futuros eventuais herdeiros têm é, no máximo, uma expectativa de direito, que pode ou não vir a se concretizar. Se o titular do patrimônio estiver vivo e for capaz, sendo a capacidade presumida até que se prove o contrário, é dele a decisão acerca do futuro desse patrimônio. Há limitações, como no caso de doações, que podem abranger apenas metade do patrimônio (art. 548 e 549) e, caso tenham como destinatários filhos do  doador, são consideradas antecipação de herança (art. 544). Mas, no geral, o destino do patrimônio pode ser livremente decidido por seu titular.

Ainda, as decisões judiciais que tratam de casos envolvendo o regime de separação obrigatória de bens trazem, invariavelmente, duvidosos estereótipos de gênero: de um lado, temos o homem idoso, indefeso, e seus zelosos filhos; do outro, a mulher mais jovem e inescrupulosa, cujo interesse reside na apropriação de patrimônio alheio.

E daí? Havendo capacidade, o Estado - e eventuais futuros herdeiros - não deveriam interferir em decisões livres e autônomas. Hoje, pessoas de 70 anos são ativas tanto pessoal quanto profissionalmente. A imposição, sem qualquer ressalva, do regime de separação obrigatória de bens a maiores de 70 anos representava flagrante discriminação a essa população e violação aos seus direitos fundamentais à liberdade, igualdade e propriedade. Afinal, a idade por si só não transfere nem limita os direitos sobre o patrimônio construído ao longo da vida.

A partir da decisão do STF, maiores de 70 anos poderão optar, por meio de escritura pública de pacto antenupcial ou, após o casamento, por meio de pedido judicial de alteração de regime de bens, pelo regime que melhor atender aos seus interesses, e não mais a expectativas patrimoniais ou a estereótipos ultrapassados e paternalistas. E, vale a pena lembrar, consequência direta do direito à autodeterminação é ter que conviver com decisões que se mostram equivocadas ou desvantajosas, como a escolha de um regime de bens inadequado.