Combatendo a desumanidade do direito: O Tribunal de Justiça de São Paulo impedindo a discriminação aos homossexuais

Desde 2020, o Judiciário paulista examina as queixas de privação de direitos e humilhação de um jovem advogado, Natan Santiago, que foi impedido de doar sangue ao Hemocentro Oswaldo Cruz pela única razão de ser gay.

Direito
17/08/2021
Dimitri Dimoulis

Homossexuais são seres humanos? A pergunta é tão cruel e desumana quanto a nossa realidade. Sabemos que Catharine MacKinnon escolheu como título de um livro a pergunta: “As mulheres são seres humanos?” Ela quis chamar a atenção para o fato que os Estados modernos negam às mulheres o exercício efetivo de muitos direitos “humanos”. Quem não possui direitos humanos é tratado como se humano não fosse.

Desde 2020, o Judiciário paulista examina as queixas de privação de direitos e humilhação de um jovem advogado, Natan Santiago, que foi impedido de doar sangue ao Hemocentro Oswaldo Cruz pela única razão de ser gay. A decisão do Hemocentro fundamentou-se na Portaria 158/16 da Anvisa que trata os homens gays como grupo que pode expor a alto risco de contaminação o receptor do sangue. Na opinião da Anvisa, um homem que tem relações sexuais com centenas de mulheres sem proteção adequada não é fator de considerável risco. Já um homem gay que tem relações sexuais com um único parceiro é sim fator de risco pelo simples fato de ser gay. Estamos diante de uma típica expressão da mentalidade homofóbica. Os gays “são” algo “diferente” e isso independe do que fazem. Por isso Natan Santiago foi vítima de discriminação.

Do ponto de vista político, a questão posta é complexa. Não se discute apenas a perda de alguns litros de sangue ou o dano de certas pessoas. A discriminação transcende os interesses concretos e torna-se causa coletiva, de enfrentamento de práticas preconceituosas que tornam uma certa sexualidade casa de discriminação. Desde microagressões até graves formas de violência física contra homossexuais. Nessa luta política, a prática homofóbica coloca em risco a nossa humanidade, o fato de sermos todos humanos e todos titulares dos mesmos direitos.

Já a questão jurídica é muito simples. Normas que discriminam homossexuais são claramente inconstitucionais porque carecem de justificativa. Alguém consegue indicar um caso em que o tratamento desfavorável a esse grupo seria objetivamente justificado? Qualquer tribunal do país deveria ter decidido dessa maneira, há anos, em relação à mencionada norma sobre a doação de sangue. Infelizmente, tais normas permaneceram em vigor por décadas e os tribunais brasileiros rejeitavam as queixas das vítimas do preconceito, alegando que a decisão de exclusão dos gays homens era “meramente técnica”. Apenas em 2020 o Supremo Tribunal Federal encontrou a coragem de declarar inconstitucional a norma. Terminou a discriminação? Pela lógica jurídica sim, pois a Constituição determina que as decisões do STF nas ações de inconstitucionalidade vinculam o poder judiciário e a administração pública.

Contrariando essa lógica jurídica, a Juíza de primeiro grau não registrou a gritante inconstitucionalidade da norma que discriminou Natan Santiago e ignorou mesmo a decisão do STF. O dever funcional de respeitar decisão vinculante foi ignorado, verificando-se também equívoco sobre o tipo de dano que sofre a vítima do preconceito. A verdadeira questão é se o Judiciário optou em nossos dias proteger minorias que historicamente foram perseguidas, humilhadas e/ou exploradas ou se se limita a retóricas vazias sobre “direitos humanos”. Pede-se que juízas e juízes atuem para proteger os direitos de tantos e tantos “Natan” que sofrem violações de seus direitos pelas autoridades estatais.

No final de julho de 2021, o Tribunal de Justiça de São Paulo reverteu a decisão de primeiro grau, atendendo as razões de Natan que foram defendidas pelo Centro de Assistência Jurídica de alunas e alunos da Escola de direito de São Paulo da FGV. Mesmo sendo corajosa e oportuna, a decisão do Tribunal de Justiça adjudicou danos morais de valor apenas simbólico. Considerou que a discriminação perpetrada pelo Hemocentro não era de peculiar gravidade, pois os responsáveis “apenas” seguiram a orientação da Anvisa e seus funcionários trataram a vítima com urbanidade e respeito.

Entendemos que decisões condenatórias devem ter natureza exemplar e aplicar sanções que realmente sejam “sentidas” por quem discrimina. O Judiciário deve mostrar que não tolera violações dos direitos de todos os seres humanos e repugna desculpas do tipo: “obedeci a ordens do Ministério”. A discriminação tem consequências gravíssimas para as minorias, independentemente das intenções de quem a perpetra. O que importa é o impacto de certa prática social.

James Baldwin, escritor negro e gay, disse que o desprezo aliado ao poder é o inimigo mais feroz que a justiça pode enfrentar. Em muitos casos, o direito atua como inimigo da igualdade que está no coração da justiça social que a nossa Constituição estabelece como objetivo central. Está na hora de o Judiciário repensar sua missão: o que nos torna humanos é a capacidade de nos reconhecer no sofrimento dos outros.

*As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a posição institucional da FGV.

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Autor(es)

  • Dimitri Dimoulis

    Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito SP). Pós-doutor pela Univ. Saarland (1996). Doutor em Direito pela mesma Universidade (1994). Mestre em Direito público pela Univ. Paris-I (Panthéon-Sorbonne) (1989). Bacharel em Direito pela Universidade Nacional de Atenas (1988). Professor da Escola de Direito de São Paulo da FGV (Graduação e Mestrado Acadêmico). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Estuda o direito constitucional, a teoria do Estado e da ideologia.

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