A Covid-19, a falta de saneamento e a reforma do marco regulatório

Foi nesse contexto que o país parece finalmente ter-se dado conta de uma realidade em que 12% da população ainda não têm acesso à rede de água e apenas 53% acessam serviços de esgotamento sanitário.

Direito
08/09/2021
Patrícia Sampaio

O ano de 2020 marcou a vida de todos. Vivenciamos — e ainda estamos em — uma pandemia. A difusão de um novo coronavírus de alto contágio e a ausência de medicamentos efetivos para curar a Covid-19 fecharam escolas, indústrias, comércio e serviços, colocando-nos em isolamento social e restringindo profundamente nosso ir e vir. Passamos a ser insistentemente instados a higienizar as mãos.

Foi nesse contexto que o país parece finalmente ter-se dado conta de uma realidade em que 12% da população ainda não têm acesso à rede de água e apenas 53% acessam serviços de esgotamento sanitário.1 Condições inadequadas de saneamento foram positivamente correlacionadas ao maior risco de contágio da Covid-19, como ocorre em qualquer doença infectocontagiosa.2 Nesse cenário, o saneamento — em realidade, sua ausência — ganhou finalmente a atenção devida da sociedade.

Como resultado, foi aprovada uma proposta legislativa que tramitava no Congresso Nacional e que já fora objeto de duas anteriores frustradas tentativas de conversão de medidas provisórias em lei: as Medidas Provisórias no 868/2018 e no 844/2018 perderam vigência sem haverem sido apreciadas pelo Parlamento, em razão de visões antagônicas sobre qual seria a reforma desejada para o setor.

A promulgação da Lei no 14.026/2020 traz a esperança de novas soluções que viabilizem investimentos para que se supere o grave problema nacional, embora, desde logo, se deva fazer o alerta de que leis podem criar incentivos ou impor obstáculos, mas dificilmente serão determinantes para uma mudança efetiva em favor da priorização de um serviço público.

Os detalhes de sua implementação farão toda a diferença e devem levar em consideração o grau de adesão dos diferentes stakeholders afetados pelo processo. No presente caso, não são poucos, a começar pelo fato de que, historicamente, o setor sofre os efeitos adversos de um imbróglio entre entidades municipais e estaduais no que tange à titularidade do serviço, à sua provisão e à sua regulação. Há poderes concedentes (em regra) municipais; companhias estatais estaduais (CESB) e seus governos estaduais controladores provendo o serviço à maior parcela da população;3 agências reguladoras estaduais, intermunicipais e órgãos reguladores municipais; além de concepções distintas de mundo entre municipalistas e aqueles que sustentam a superioridade de soluções regionalizadas.

O legislador se posicionou. Um dos principais pilares da reforma aprovada refere-se ao incentivo à regionalização da prestação e da regulação do serviço, sugerindo uma mudança em relação ao modelo municipalista que, até então, era o dominante. A proposta parece alinhar o direito às diretrizes trazidas da economia, saberes que nem sempre andam lado a lado. Quando se afastam, porém, perdas sociais são esperadas.

Assim, a solução que, até então, vinha tratando o saneamento como matéria, em regra, de natureza local, possivelmente considerou que, dos 5.570 municípios brasileiros, 3.670 têm até de vinte mil habitantes. Vários são pequenas populações isoladas, de modo que o tema seria de interesse local.

De outro lado, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 57% da população vivem em 5,8% dos municípios (324), que correspondem às cidades com mais de quinhentos mil habitantes. Os 48 municípios com mais de quinhentos mil habitantes, por sua vez, concentram um terço da população nacional.4 O tema do saneamento, por conseguinte, pode estar inserido em realidades populacionais muito distintas.

O saneamento, por ser uma indústria caracterizada como monopólio natural e que opera em rede, beneficia-se de economias de escala, assim como das externalidades de rede. No entanto, para que eficiências possam ser adequadamente capturadas, é preciso que haja clareza sobre quem é o titular da provisão do serviço, ou seja, quem é o responsável por organizá-lo, obter os recursos necessários à sua implementação e fiscalizar sua prestação.

A solução trazida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 1.842, em 2013, apresenta dificuldades práticas de implementação. Referida decisão esclareceu que, como regra geral, o saneamento constitui serviço de interesse local; portanto, de competência municipal. Além disso, a decisão informa que, nas regiões metropolitanas, a titularidade do serviço de saneamento é partilhada entre os municípios que as compõem e o estado da federação em que se situam.

Surge, aqui, então, o tema dos custos de transação, pois essa concepção de poder concedente compartilhado nas regiões metropolitanas torna necessário que uma pluralidade de entes políticos se concilie quanto a decisões fundamentais para que o usuário possa receber o serviço. Esse serviço será prestado diretamente pelo poder público titular ou será delegado? Quem fará sua regulação? No caso do estado do Rio de Janeiro, por exemplo, atualmente a região metropolitana é composta por 22 municípios (Lei Complementar Estadual no 184/2018). Não é trivial obter-se algum consenso entre esses entes e o estado do Rio de Janeiro. O calendário eleitoral também não colabora, na medida em que os ciclos eleitorais municipais são descasados dos estaduais, restringindo, assim, as janelas temporais disponíveis à construção de consensos.

Em suma, a concepção de um federalismo cooperativo, em que municípios e estado partilham, de forma harmônica, a titularidade do serviço, parece ser de difícil implementação. Observa-se, assim, no resultado do julgamento da ADI no 1.842, certo descasamento entre a solução de tratar o tema como de interesse e o reconhecimento de que a provisão do serviço de saneamento se beneficia de economias de escala e, portanto, demandaria, em muitos casos, titularidade e regulação territorialmente mais abrangentes.

Nesse contexto, soluções legislativas que facilitem medidas de regionalização ou deferimento a entidades supramunicipais, na extensão em que não firam a Constituição, parecem ser bem-vindas. Nesse sentido, a Lei no 11.445/2007 já permitia a delegação da regulação dos municípios a entidades reguladoras estaduais  ou intermunicipais,5 em uma solução específica para um setor que se distanciava da previsão geral da lei de processo administrativo federal, segundo a qual o poder normativo não deveria ser objeto de delegação.6 A tentativa do legislador seria reduzir a quantidade de reguladores e incentivar os municípios menos estruturados a deferirem a regulação de seus serviços a agências reguladoras estaduais ou intermunicipais, na expectativa de que essas pudessem organizar-se de forma mais robusta e promover uma regulação mais sólida.

Houve experiências interessantes de criação de entidades que regulam o serviço com abrangência intermunicipal; existem, no momento, sete agências reguladoras funcionando nesse formato, segundo a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA).7 Há, ainda, 24 agências reguladoras estaduais. Todavia, o marco regulatório de 2007 tratava o tema como mera possibilidade, sem maiores consequências práticas de sua não utilização. E os indicadores do setor pouco avançaram em mais de uma década.

A solução trazida pelo novo marco legal introduzido em 2020 consiste em incentivar fortemente a adesão de municípios a modelos de prestação regionalizada, seja por meio de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões; seja pela criação de unidades regionais ou, ainda, de blocos de referência. Trata-se de medida meritória, tanto pelas razões de economia de escala que podem ser apropriadas como pela necessidade de se cuidar do uso das verbas públicas. A necessidade de se realizarem investimentos no setor é premente e indiscutível; e é esperado que se recorra, em muitos casos, a recursos financeiros federais. Conforme apontam dados da Firjan, cerca de 75% dos municípios do país encontram-se em situação financeira ruim ou péssima,8 de modo que é pouco provável que os titulares por excelência do serviço público de saneamento consigam investir os recursos necessários à sua universalização, prevista na lei para acontecer, em regra, até 2033.

O tema tem levantado debates em torno de questões de autonomia federativa e dos limites da lei em face do art. 18 da Constituição Federal. Talvez por isso mesmo a reforma venha a entregar menos do que uma primeira leitura possa sugerir, a depender dos obstáculos que se ponham à sua implementação. Vejamos.

Em primeiro lugar, há ainda certa nebulosidade acerca da criação das unidades regionais por lei estadual. Há questionamentos desse e de outros movimentos à regionalização trazidos pela lei e à sua compatibilidade com a autonomia federativa conferida aos municípios (vide ADIs no 6.492 e no 6.536).

Além disso, é fato que a Lei no 14.026/2020 condiciona a alo- cação de recursos federais à adoção de modelos de prestação regionalizada. Nesse quadro, como assegurar que, ao se mudarem os governos, os pactos serão mantidos? Será necessária a construção de arcabouços robustos de proteção legislativa e contratual entre os entes federativos, o que não é fácil de se estruturar.

Ademais, no momento, a forma, o tempo e a estabilidade da adesão, pelas agências reguladoras de saneamento, às normas de referência da ANA, ainda estão à espera de maior detalhamento.  A adesão pelos municípios à regulação advinda de uma entidade reguladora que respeite as normas de referência não será cogente; ou melhor, será, mas para aqueles que desejarem usufruir os recursos públicos federais.9 Parece-nos um adequado mecanismo indireto de accountability da utilização dos recursos públicos federais.

A ideia de normas de referência também parece ser bem-vinda como fator de redução da assimetria informacional entre poderes concedentes, investidores e usuários do serviço. Na atualidade, pelo menos em tese e ressalvadas as regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, seria possível contar, para cada município, um marco regulatório distinto. A própria ANA apresenta, em seu sítio eletrônico, uma lista de sessenta agências reguladoras subnacionais de saneamento em funcionamento no país,10 a qual não inclui órgãos e entidades municipais que possam ter funções regulatórias, mas que não se assemelham estruturalmente a agências reguladoras. Imagine-se a via crucis do investidor interessado em operar no Brasil para conhecer o marco regulatório em vigor.

Assim, normas-padrão, adotadas após processos de consulta pública e realização de análise de impacto regulatório, parecem ser muito bem-vindas, contribuindo para a melhoria da qualidade regulatória e a redução dos custos de transação. Desde o advento da Lei no 13.848/2019 e de sua regulamentação, essas exigências procedimentais constituem normas cogentes aplicáveis às agências reguladoras federais e, portanto, à ANA, o que é igualmente reforçado pelas alterações à Lei no 9.984/2000 trazidas pela Lei no 14.026/2020.

Em suma, a alteração do marco regulatório do saneamento é uma oportunidade de se avançar. Há racional econômico para as propostas constantes na reforma. Resta-nos torcer para que a pluralidade de opções dadas pelo legislador federal aos entes públicos titulares do serviço incremente a qualidade do gasto dos recursos públicos federais em matéria de saneamento, facilite a atração de investimentos privados e per- mita, assim, a superação do obscurantismo que há décadas tem impedido maiores avanços no setor. O combate às doenças infectocontagiosas agradecerá, lembrando-se, por oportuno, que dados das Nações Unidas informam que, para cada US$ 1,00 gasto com saneamento, economizam-se US$ 4,00 com atendimentos no sistema de saúde.11 A antecipação desses investimentos poderia ter ajudado — e muito — no combate à disseminação da Covid-19. Esperemos que eles aconteçam quanto antes.

1.  Disponível em: www.snis.gov.br. Acesso em: 10 dez. 2020.

2.  Disponível em: http://tratabrasil.org.br/covid-19/assets/pdf/cartilha_covid-19.pdf. Acesso em: 9 dez. 2020.

3. Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/17643/1/PRCapLIv212860_ saneamento_compl_P.pdf. Acesso em: 10 dez. 2020.

4. Disponível em: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agen...

5. Conforme a redação original do art. 23, parágrafo 1o, da Lei no 11.445/2007, ora já revogada: “§ 1o A regulação de serviços públicos de saneamento básico poderá ser delegada pelos ti- tulares a qualquer entidade reguladora constituída dentro dos limites do respectivo estado, explicitando, no ato de delegação da regulação, a forma de atuação e a abrangência das atividades a serem desempenhadas pelas partes envolvidas”.

6. Nesse sentido, a título ilustrativo, o disposto no art. 13 da Lei no 9.784/1999: “Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I — a edição de atos de caráter normativo; (...)”.

7. Disponível em: https://www.ana.gov.br/saneamento/agencias-reguladoras-subnacionais. Acesso em: 9 dez. 2020.

8. Disponível em: https://www.firjan.com.br/ifgf/. Acesso em: 9 dez. 2020.

9. Lei no 9.984/2000. “Art. 4o-B. A ANA manterá atualizada e disponível, em seu sítio eletrônico, a relação das entidades reguladoras e fiscalizadoras que adotam as normas de referência nacionais para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a viabilizar o acesso aos recursos públicos federais ou a contratação de financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da administração pública federal, nos termos do art. 50 da Lei no 11.445, de 5 de janeiro de 2007”.

10. Disponível em: https://www.ana.gov.br/saneamento/agencias-reguladoras-subnacionais. Acesso em: 9 dez. 2020.

11. Disponível em: https://news.un.org/en/story/2014/11/484032-every-dollar-invested-water-sa- nitation-brings-four-fold-return-costs-un. Acesso em: 10 dez. 2020.

*As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a posição institucional da FGV.

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Autor(es)

  • Patrícia Sampaio

    Doutora e Mestre em Direito pela USP. Bacharel em Direito pela PUC-RJ. Pesquisadora do Centro de Pesquisas em Direito e Economia (CPDE) da Escola de Direito do Rio de Janeiro (FGV Direito Rio). Professora da FGV Direito Rio.

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