O Grupo de Tributação e Novas Tecnologias do Programa de Mestrado Profissional da Escola de Direito de São Paulo (Direito SP) realizou, em 2 de maio, o evento “Pesquisa em Foco – Os desafios da tributação da nuvem e das novas tecnologias”. O encontro reuniu professores e pesquisadores da Direito SP e representantes de escritórios de advocacia, empresas, sociedade civil e poder público para debater a tributação de fatos econômicos relacionados ao desenvolvimento tecnológico.

O encontro deu início às atividades de pesquisa jurídica aplicada do grupo, criado no âmbito do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da Direito SP para participar ativamente das discussões sobre a tributação de novas tecnologias. O intuito do grupo é impactar eventuais soluções legislativas a partir da produção de conhecimento gerada pela pesquisa jurídica a partir da experiência acadêmica e profissional acumulada por seus pesquisadores e da interlocução com diferentes parceiros e pontos de vista.

De acordo com a professora e pesquisadora da Direito SP, Tathiane Piscitelli, as questões relacionadas à definição da competência para tributar bens e serviços digitais têm sido provocadas muito mais pelas alterações legislativas e pela disputa entre estados e municípios do que pela reflexão sólida dos institutos envolvidos. Segundo ela, um exemplo disso é o Convênio ICMS 181, aprovado pelo CONFAZ em 2015, que autorizou 18 estados da Federação a conceder redução de base de cálculo nas operações com “softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados”.

Em São Paulo, o governo do Estado publicou, em janeiro de 2016, o Decreto 61.791, que promoveu alterações no regulamento de ICMS vigente e acrescentou às disposições transitórias o artigo 37, que determina a não exigência de ICMS nas operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos e jogos eletrônicos quando disponibilizados por meio de download ou streaming, “até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto”.

“Amparado pelo CONFAZ, o Estado de São Paulo entende que a tributação de operações com programas de computador, com exceção de jogos eletrônicos, é possível no âmbito do ICMS, a despeito da nítida dificuldade de implementar concretamente a cobrança do imposto”, diz o advogado Roberto Vasconcellos, também professor e pesquisador da Direito SP.

O cenário se tornou ainda mais complexo com a aprovação, em 2016, da Lei Complementar nº 157, que incluiu na lista de serviços passíveis de tributação pelo ISS situações jurídicas relacionadas ao desenvolvimento tecnológico – como o processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres e a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet.

Para Tathiane Piscitelli e Roberto Vasconcellos, , o simples confronto de alguns itens da lista do ISS com o Convênio ICMS 181 já é capaz de suscitar conflito de competência entre estados e municípios quando se trata de cogitar das operações realizadas na nuvem. Segundo eles, todas essas questões estão em aberto e demandam reflexões.

“O objetivo do Grupo de Tributação e Novas Tecnologias da FGV Direito SP é participar ativamente deste debate a partir tanto da pesquisa quanto da interlocução com diferentes atores impactados pelo tema, para contribuirmos com uma solução que evite a judicialização e que seja razoável tanto do ponto de vista de arrecadação quanto de atração de investimentos e da prática internacional”, diz Tathiane Piscitelli.