A expropriação regulatória e a Resolução nº 56/2009 da ANVISA

Esta norma proibiu “em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética.

Direito
08/09/2022
Sérgio Guerra
Rafael Véras de Freitas

Em 21 de junho de 2016, o Supremo Tribunal Federal (“STF”), no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 937.365/RS, sob relatoria do Ministro Edson Fachin[1], decidiu pela constitucionalidade da Resolução nº 56/2009, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”). Esta norma proibiu “em todo o território nacional a importação, recebimento em doação, aluguel, comercialização e o uso dos equipamentos para bronzeamento artificial, com finalidade estética, baseados na emissão de radiação ultravioleta” (art. 1º).

Cuida-se de recurso interposto em face de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (“TRF-4”), que placitou a tese de que deveria ser preservada a proibição determinada pela Resolução ANVISA nº 56/2009. De acordo com o STF, a agência reguladora sanitária possuiria a atribuição, legalmente conferida, de proteger a saúde da população, “mediante normatização, controle e fiscalização de produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde, podendo, assim, restringir ou mesmo proibir o uso de determinados equipamentos que coloquem em risco o bem que objetiva proteger”.

De acordo com o julgado, ainda que a vedação da Resolução ANVISA nº 56/2009 causasse prejuízos econômicos às empresas que atuam no setor de estética, tal fato não autorizaria o Poder Judiciário a invalidá-la, “dada a relevância do direito em debate”.

Em que pese a objetividade da decisão, o tema merece alguns aprofundamentos. O exercício da função normativa da administração, malgrado se configure como um ato lícito, pode impor a um agente específico sacrifício de direitos não extensíveis ao restante da sociedade, caso em que será considerada como expropriatória.

As normas regulatórias, como a editada pela ANVISA e chancelada pelo STF, resultam em sacrifício de direitos para os quais o ordenamento jurídico não prevê uma compensação jurídica ex ante.

No direito estadunidense, a expedição de normas com efeitos expropriatórios é denominada regulatory takings, assim considerada nos casos em que o Estado, por meio de atos normativos, institui limitações ao direito de propriedade dos agentes regulados, sem o pagamento da respectiva indenização. Tratam-se de hipóteses em que a “regulamentação estatal afeta o valor de uma propriedade”[2].

O primeiro caso enfrentado pela Suprema Corte norte-americana sobre esse tema foi o Pennsylvania Coal Co. v Mahon, 260 US 393 (1922). Na ocasião, a Suprema Corte, expressamente, consagrou a Teoria da Expropriação Regulatória (regulatory takings), ao afirmar que a intervenção estatal sobre o uso da propriedade, ainda que não represente uma apropriação física, poderá se caracterizar como expropriatória.

 Sobre o tema, uns dos autores do presente ensaio já teve a oportunidade de asseverar[3] que “a expropriação regulatória é a falha do processo de elaboração da norma, provocada pela não realização de um procedimento avaliador de seus efeitos sistêmicos, que impõe um sacrifício de direitos a particulares, por meio do estabelecimento de gravames anormais e especiais, sem a observância do devido processo legal expropriatório [...], resultando na Responsabilização do Estado por ato lícito, em razão da violação da equânime repartição de encargos sociais”.

No caso em exame, houve a expedição de um ato normativo, que produziu consequências não amparadas pelo disposto o art. 5º, inciso LV c/c inciso XXIV (devido processo expropriatório), o que atrai o regime de responsabilização por ato lícito, na forma do art. 37, § 6º, da CRFB, sob a vertente da responsabilidade objetiva. Com base nessa teoria, a Resolução nº 56/2009, da ANVISA deveria ter endereçado um regime de compensação para os agentes econômicos diretamente afetados.  

O tema das expropriações regulatórias ainda é objeto de poucos escritos doutrinários no direito brasileiro[4], mas a segurança jurídica regulatória deve passar pela sua adequada compreensão. 


[1] STF. Ag.Rg. no RE com Agravo nº 937.365/RS, 1ª Turma, rel. Min. Edson Fachin, j. 21 jun. 2016. Embora o STF tenha inviabilizado o processamento do Recurso Extraordinário, com espeque na Súmula 279 do STF, fato é que o relator asseverou anuência com a decisão proferida pelo TRF-4.

[2] SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Property Law. Harvard Law and Economics Discussion Paper, Boston, n. 399, 2002. (Cap. 11, p. 17).

[3] FREITAS, Rafael Véras de. Expropriações Regulatórias. 1.ED. Belo Horizonte: Fórum, 2016. 

[4] Veja-se um dos poucos estudos em BINENBOJM, Gustavo. Regulações expropriatórias. Disponível em: <http://www.editorajc.com.br/2010/04/regulacoes-expropriatorias/>. CYRINO, André Rodrigues. Regulações expropriatórias: apontamentos para uma teoria. Revista de Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro, v. 267, pp. 199-235, 2014.  

 

*As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do(s) autor(es), não refletindo necessariamente a posição institucional da FGV.

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Autor(es)

  • Sérgio Guerra

    Professor Titular de Direito Administrativo e Diretor da Escola de Direito do Rio de Janeiro (FGV Direito Rio). Visiting Researcher pela Yale Law School. Pós-Doutorado em Administração Pública pela Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas (FGV EBAPE). Doutor em Direito Econômico pela Universidade Gama Filho (UGF). Mestre em direito pela Universidade Candido Mendes (UCAM).Coordenador do Curso International Business Law, da Universidade da Califórnia (Irvine). Embaixador no Brasil da Yale University. Editor da Revista de Direito Administrativo (RDA). Consultor do Conselho Federal da OAB na Comissão Especial de Obras, Concessões e Controle da Administração Pública. Consultor Jurídico da OAB/RJ na Comissão de Direito Público. Membro da Coordenação Estadual das Relações Brasil-China da OAB-RJ. 

  • Rafael Véras de Freitas

    Professor do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio. Pós-graduado em Direito do Estado e da Regulação pela FGV Direito Rio. Pós-graduado em Direito Administrativo Empresarial pela UCAM. Advogado. Professor convidado do LL.M.

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