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Em dezembro de 2019, o então presidente do STF, ministro Dias Toffoli, excluiu da pauta do plenário os recursos extraordinários (REs) que discutem a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet (RE 1.037.396, relatado por Toffoli, e RE 1.057.258, relatado por Fux). Toffoli justificou o ato reconhecendo a necessidade de levar o tema para audiência pública antes do julgamento, audiência essa que logo foi agendada para os dias 23 e 24 de março de 2020. Com o início da pandemia da COVID-19, porém, as audiências públicas foram suspensas pelos ministros Toffoli e Fux por razões sanitárias.

Em 2022, o julgamento dos REs foi remarcado para o dia 22 de junho. A audiência pública, por outro lado, não foi retomada. Diante do pouco tempo que resta para o julgamento, é improvável que ainda seja, o que causa certo estranhamento. Não queremos, aqui, questionar a precavida decisão da Corte de suspender as audiências públicas em face da pandemia. No entanto, não faz muito sentido o julgamento, que foi suspenso justamente para viabilizar maior diálogo com a sociedade, retornar a pauta desacompanhado dessa oportunidade.

Talvez a razão para esse estranhamento fique mais clara se retomarmos o que está em jogo no julgamento desses recursos. O artigo 19 do MCI foi elaborado a partir de intenso debate multisetorial, que contou com espaços de ampla participação da sociedade civil organizada, do governo e do setor privado. Ele estabelece as circunstâncias em que um provedor de aplicações de internet (como é o caso das plataformas de redes sociais) pode ser responsabilizado civilmente por danos causados por conteúdo publicado por terceiros. De acordo com o dispositivo, os provedores só poderão ser responsabilizados nos casos em que, após ordem judicial específica, não removerem em tempo hábil conteúdo apontado como ilícito (o modelo chamado “judicial notice and takedown”).

Em outras palavras, o artigo 19 determinou que a palavra final sobre o que é ou não lícito nas plataformas é sempre do judiciário, pois essas empresas não podem ser responsabilizadas por conteúdo de terceiros se não descumprirem decisão judicial de remoção. Elas são livres para adotarem suas regras e suas operações de moderação de conteúdo, mas não serão obrigadas a indenizar por não atenderem a demanda extrajudicial de um usuário. O texto do caput do artigo é o que segue:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

Aqueles que defendem que essa disposição é inadequada (ou até inconstitucional) costumam argumentar que ela conflita com as regras de responsabilidade do Direito do Consumidor; que ela prejudica a garantia constitucional de reparação civil em razão de dano moral e que, de um ponto de vista de política pública, ela seria um incentivo contrário às plataformas intensificarem a moderação de conteúdo e removerem publicações problemáticas. Nesse sentido, afirmam que, se não houvesse tal imunidade, as plataformas se esforçariam mais para coibir conteúdo prejudicial aos direitos fundamentais, como desinformação e discursos de ódio.

Do outro lado, aponta-se que as peculiaridades da produção e difusão de conteúdo na internet justificam a existência de um regime de responsabilidade civil diferenciado daquele do Direito do Consumidor para provedores de aplicação; que não há prejuízo real para a garantia constitucional de reparação civil (já que a responsabilização ainda é possível, bastando o cumprimento de algumas salvaguardas) e, principalmente, que o modelo de responsabilização do artigo 19 promove a garantia constitucional à livre expressão, na medida em que desincentiva a censura privada exacerbada praticada pelos provedores. Sob esse ponto de vista, a responsabilidade estimularia os provedores a remover mais conteúdo para evitar o dever de indenizar, tomando menos precauções para proteger conteúdo que julgam lícito.

Nota-se, a partir desses argumentos, que existem pelo menos três aspectos fundamentais do julgamento sobre a constitucionalidade do modelo judicial notice and takedown no direito brasileiro: (i) ele discute uma decisão legislativa tomada de forma multisetorial e com amplo debate público; (ii) ele envolve argumentos de caráter técnico, que tratam principalmente do funcionamento das plataformas e de suas capacidades de moderação de conteúdo, e (iii) qualquer que seja seu resultado, ele terá impacto considerável sobre o exercício da livre expressão em plataformas digitais, quer consolidando o regime atual, quer criando incentivos para uma postura mais vigilante das plataformas.

Se levarmos esses pontos em consideração, é difícil negar que foi correta a decisão do STF de adiar o julgamento para viabilizar a realização de uma audiência pública. Não faria sentido tomar uma decisão tão difícil e de tamanho impacto social sem, novamente, abrir um espaço de debate que inclua a comunidade técnica e os mais diversos setores da sociedade afetados, tal como foi na elaboração do MCI. Da mesma forma, não faz sentido retomar o julgamento sem essa oportunidade. São poucos os casos que justificam de forma tão evidente a convocação de uma audiência pública.

Nesse sentido, lembramos ainda que a audiência pública, para além de oferecer o mínimo necessário de participação da sociedade nos processos julgados pelo STF, pode cumprir diversos papéis essenciais em um caso como esse. O ministro Marco Aurélio já afirmou que uma audiência pode servir para corrigir “déficits epistêmicos” dos juízes[1], o que é particularmente interessante quando o julgamento envolve questões técnicas. O ministro Fux, também, já expressou que as audiências não só permitem ao cidadão contribuir para uma solução legitimada democraticamente, como também são uma forma de expor os magistrados a conceitos e debates interdisciplinares[2].

Também por ser um espaço que abarca diversos setores da sociedade afetados pela decisão, a audiência pública pode permitir o debate multissetorial que é tão importante para temas que envolvem empresas, governos e usuários simultaneamente. Os mais diversos grupos de interesse ingressam na arena judicial através desses canais de participação não só para apresentar dados ou conceitos, mas também para levar para a Corte argumentos e contra-argumentos em prol de suas necessidades, o que é legitimo e proveitoso na regulação de tecnologias.

Por essas e muitas outras razões, a audiência pública não é só conveniente, mas fundamental para uma boa decisão sobre a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet. Fundamental principalmente porque ela permite que os afetados tragam dados e argumentos que aprofundem o debate e preservam a origem multissetorial que trouxe legitimidade e qualidade ao Marco Civil da Internet. A Corte erra e causa confusão ao remarcar o julgamento dos REs sem levar isso em consideração, mas ainda pode corrigir esse erro e evitar uma decisão isolada e apressada.